Quels usages du droit pour appréhender la discrimination ?

 1° Le principe d’égalité de traitement est un fondement ancien du droit, et de la conception même de l’Etat de droit. L’évolution du droit du travail, notamment, a conduit à construire cette norme, en considérant comme illégitime toute différence de traitement à situation comparable, à partir notamment du principe « à travail égal salaire égal » [3]. Le concept d’inégalité de traitement relève d’une « conception extensive » [4] de la distinction illégitime, qui exclut tendanciellement toute différence de traitement non justifiable par une différence de situation (sauf enjeu spécifique relevant de l’intérêt général). Appliqué en droit public, par exemple dans le recrutement des fonctions publiques, il limite de façon importante les catégories admises comme légitimes et contraint les procédures (concours).

 2° Le principe de non-discrimination (raciale, nationale, religieuse et syndicale) est présent dans le préambule de la Constitution de 1946. L’évolution du droit pénal a conduit à définir dès 1972 (loi Pleven) le délit de discrimination raciale, prohibant notamment le refus de vente ou d’embauche fondé sur l’usage des critères relatifs à « l’origine, l’ethnie, la race ou la religion ». Cette définition s’est enrichie d’une protection progressivement étendue aux critères de « sexe » et de « situation de famille » (1975), de « moeurs » (1985), de« handicap » (1989), etc. jusqu’à couvrir aujourd’hui quelques 20 critères. « Ce que le principe de non-discrimination perd en généralité par rapport au principe d’égalité, il le gagne en effectivité. La montée en puissance de la catégorie juridique de discrimination marque le passage à une vision plus pragmatique de l’égalité » [5]. Le droit antidiscriminatoire est en effet un « droit pour l’action », à condition « de mobiliser le droit, de constituer son sens pour lutter contre les discriminations » [6].

Notons que ce schéma dual se retrouve approximativement dans le débat scientifique sur la mesure des inégalités. D’un côté, les méthodes quantitatives qui cherchent à appréhender « toutes choses égales par ailleurs » l’effet statistique d’une variable (donc les inégalités de traitement à situation comparable). De l’autre des méthodes souvent qualitatives qui s’intéressent à l’usage sélectif des catégories prohibées dans les processus de travail et d’action (discrimination et/ou sexisation ou ethnicisation des normes...). A l’une l’extensivité – la saisie d’effets globaux concernant potentiellement toutes inégalités à situation comparable -, et à l’autre l’intensivité, avec une capacité à articuler la subtilité des pratiques à une lecture des rapports sociaux.

Le recours au droit, dans une analyse en sciences sociales comme dans l’action publique, implique de tenir compte de trois limites importantes, propre à l’ordre juridique.

 Premièrement, dans une approche sociologique et politique, le seuil constitué par le droit est un problème, dans la mesure où cela entérine des formes de discriminations légales [10] et aussi dans la mesure où cela occulte des formes de « micro-discriminations » [11]. On peut qualifier ces micro-discriminations de discriminations infra-légales, dans le sens où elles relèvent de la définition des discriminations mais sont en-deça du seuil que le droit fixe pour interdire de telles pratiques. Or, d’une part, dans l’univers scolaire, la majorité des actes d’ordre discriminatoire relèvent de telles micro-discriminations infra-légales. Par exemple, le fait de solliciter plus certains élèves que d’autres dans les interactions de cours n’est pas punissable par la loi. Pourtant, nous savons que ce type de micro-différenciation contribue à produire d’importantes inégalités d’apprentissage. Plus généralement, les effets de ces micro-discriminations sont au moins aussi déterminants des inégalités et des rapports sociaux que les cas légalement répréhensibles. A cet égard, les cas juridiquement punissables constituent même souvent l’exception, la « part émergée de l’iceberg », qui est bien loin de représenter l’extension du problème.

 Deuxièmement, travailler avec le droit implique de ne pas se limiter à sa conception individualiste (le droit cherche à attribuer le tort à des individus pris isolément). La discrimination est l’effet de rapports entre des groupes, qui impliquent certes des individus (« auteurs » ou « victimes »), mais dans la mesure où ils s’inscrivent dans des groupes, ou des institutions, et donc qu’ils agissent aussi en fonction de normes sociales et de schéma collectifs. D’une part, les discriminations sont souvent produites par une chaîne d’acteurs (cf. la notion de coproduction), et d’autre part nos actes discriminatoires même individuels parlent à travers nous d’un ordre social plus général, un héritage historique et collectif [12].

Les pratiques individuelles sont donc à penser en lien avec des processus de « discrimination institutionnelle ». Sans quoi, il y a un « risque anthropologique » [13] à réduire la discrimination au droit : celui de détacher les faits à l’égard des situations collectives qui les produisent. Dans les rapports de travail, le risque est notamment que, sous couvert de la loi, la politique antidiscriminatoire ne renforce un contrôle institutionnel sur le travail et ses inévitables micro-illégalités [14], au détriment d’une régulation collective des mécanismes de violence qui soutiennent généralement la production de discrimination.

 Troisièmement, une limite du droit découle de sa conception positiviste, telle qu’elle sous- tend la lecture antiraciste traditionnelle. « Selon la conception traditionnelle, (...) il est possible de se conformer à une législation antidiscriminatoire et de réaliser les idéaux antiracistes et antisexistes simplement en s’abstenant de prendre en compte formellement dans la prise de décision le fait que l’individu visé soit membre d’un groupe défini à raison de la race ou du sexe, autrement dit en étant “indifférent à la catégorie” » [15] Or, ce que nous apprend la psychologie sociale, c’est « que, dans une culture où les stéréotypes relatifs à ces catégories sont omniprésents, il faut penser aux dites catégories pour ne pas faire de la discrimination » [16]. La logique de prévention des discriminations utilise ainsi le droit d’abord pour sa fonction de « mise en examen », au sens métaphorique et institutionnellement introspectif du terme. A savoir, non pas inciter à simplement respecter le droit, mais inciter plus largement à regarder et à problématiser nos usages des critères prohibés.